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La aplicación del derecho preventivo en los proyectos de tecnologías de la información y la comunicación (TIC)

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©

Fundador de JURÍDIA – Centro de Alta Formación en Línea sobre Derecho Preventivo para las TIC

www.juridia.co

A continuación expongo mis hallazgos y fundamentaciones para que el derecho aplique con claridad, y de forma adecuada, en los proyectos de tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TIC). Lo anterior, para fomentar que la humanidad se beneficie de las TIC y a la vez se resguarde el orden público.

Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que aplica a las TIC. Para muchos, las normas jurídicas que existen no son coherentes ni están vigentes en la actual realidad digital (de convergencia tecnológica), puesto que el derecho estaba concebido para las relaciones humanas formadas mediante átomos (medios tradicionales). Para otros, es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no son un fin en sí mismo (no son autorreferenciales); no replantean el mundo, ni, por lo tanto, al derecho.

Es pertinente ilustrar los dos principales modelos de gestión que poseen las TIC. En un primer modelo, las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como medio de contacto e interacción, pero no prestan un servicio final a plenitud. Sirven para publicar, o intercambiar, información y desarrollar ciertas actividades, pero no son transaccionales plenamente (por ejemplo la plataforma digital Uber, que sirve para la solicitud del servicio pero el transporte se desarrolla en una etapa posterior. Por ello, todo el concepto de UBER es mucho más que el de una simple aplicación). En un segundo modelo, las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos vinculados en una relación comunicativa, y prestan un servicio final en su interior(por ejemplo iTunes, donde todas las etapas del negocio jurídico se efectúan en este sistema digital, desde la publicidad hasta el disfrute de los contenidos digitales).

Ahora bien, para superar el dilema presentado inicialmente, se han concebido unos principios especiales que otorgan claridad explícita sobre la forma en que el derecho aplica en las TIC; la mayoría se desarrollan en la Ley 527 de 1999.  Estos son:

a). Principio de la equivalencia funcional: significa que los medios digitales son equivalentes (no análogos), en sus funciones y efectos, a los tradicionales. Entonces, las actuaciones humanas (relaciones jurídicas) que se efectúen en estos medios (tales como actos y negocios jurídicos) deben cumplir a cabalidad, no de manera idéntica o analógica, sino equiparable, todos los requisitos que se establezcan en las normas jurídicas que sean aplicables, según su naturaleza. Esto permite que las TIC cuenten con seguridad y validez jurídica.

b). Principio de la neutralidad tecnológica: hace referencia a que las normas sustantivas y procesales aplican en toda clase de relación jurídica que cause efectos dentro de un Estado, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes.

En complemento, este principio determina que se deben detectar y atender los efectos jurídicos que genere una tecnología, y no quedarse en confusiones o debates tecnócratas. Es decir que se debe atender al fondo y no solo a la forma.

c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: establece  que el derecho no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente aplicarse en los entornos digitales. Sólo se deberán crear normas cuando las existentes resulten realmente insuficientes; aspecto difícil de lograr porque el derecho es un sistema de fuentes transversales.

Con lo anterior, se concluye que las normas jurídicas consagradas para los medios tradicionales aplican sin problema alguno en las TIC, todo se basa en dicha equivalencia funcional. En definitiva, el medio es el ser y el derecho es el deber ser, el primero se somete al segundo. Superado esto, entra el problema de la eficacia jurídica en las TIC, esto significa que los deberes y derechos que contempla el derecho se cumplan en estos medios. Para lograr esto, se propone una cultura de derecho preventivo, es decir la generación de eficacia jurídica, donde se armonicen los derechos y deberes de todos los grupos de interés involucrados, desde el inicio de una gestión de TIC.

Dicha eficacia se obtiene determinando las normas, generales o especiales, que apliquen sobre cada una de las variables relevantes del proyecto (tales como la clase de plataforma, infraestructura, datos, contenidos, bienes y servicios, sector, territorio, y modelo de negocio involucrado) y diseñando instrumentos jurídicos preventivos que las cumplan. Dichos insumos de derecho preventivo deben estar presentes desde la concepción de la herramienta de TIC hasta su operación ante el usuario, incluyendo en este último punto las fases de navegación (extracontractual) y de transacción (contractual).

Algunos ejemplos de estos instrumentos preventivos, de cara a proyectos empresariales de TIC, son: términos y condiciones de uso; acuerdos de niveles del servicio, conceptos de viabilidad jurídica, política de protección de datos personales; leyendas legales concretas y claras en cada pantalla que se proyecte al usuario; manual jurídico de buenas prácticas del mercadeo digital; contratos a la medida de los negocios e intervinientes que se encuentren presentes; manuales jurídicos de protección y gestión de la propiedad intelectual; códigos de conducta para la protección al consumidor; modelos jurídicos de seguridad de la información; capacitaciones jurídicas permanentes; sellos de confianza; marcas de certificación; retroalimentación y asesoría legal continua de las normas aplicables a los proyectos, y, sobre todo, generación de cultura de derecho preventivo en todo el equipo de trabajo, interno y externo, de la organización.

Lo anterior se puede acompañar del empleo de medidas técnicas (como lo son el control de accesos y los contenidos a la medida), potenciando de esta forma el cumplimiento del derecho en las TIC. En este nivel, no solo se tendrán documentos preventivos y compromiso por la eficacia jurídica, sino que además se generan realidades tecnológicas y humanas (amigables) que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho en todo momento. Lo simple es lo profundo, el usuario tendrá un escenario jurídico minimalista pero detrás de ello existirá toda una gestión jurídica robusta.

Así, se concluye que el problema del derecho no es de objeto sino de sujeto, porque el derecho si es completo y aplicable a cualquier desarrollo o asunto humano (por ejemplo las TIC). El problema es de las personas que lo desconocen, que no lo aplican sistemáticamente o que no lo saben aterrizar a un caso concreto o variable específica (es una labor de creatividad con calidad, sustento y estrategia). Los abogados deben generar valor agregado en las TIC, y ello se hace creando ecosistemas de seguridad y validez jurídica ex-ante en las relaciones jurídicas, públicas o privadas, que se produzcan por estos medios.