Por: Dr. Camilo Alfonso Escobar Mora ©
Fundador de JURÍDIA – Centro de Enseñanza e Investigación de Derecho Preventivo del Consumo en la Publicidad Digital
En nuestra teoría de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital el tratamiento del dato personal del consumidor significa el acto jurídico que hace una persona (física —natural— o moral —jurídica—) que tiene como objeto la recepción y/o uso de ese dato para un fin determinado —es decir: para una actividad y/u objetivo determinado— (si el fin es indeterminado el acto jurídico está viciado porque su objeto es impreciso). Dato personal es el dato que se vincula y/o asocia a una persona.
El titular del dato es la persona que se vincula y/o asocia con el dato. Es la persona vinculada y/o asociada con el dato. Entonces: el consumidor es titular del dato con el que se asocia y/o vincula. Es decir: es el titular del dato que se asocia y/o vincula con él. Propiamente: el consumidor es el titular del dato que se asocia y/o vincula a sus características específicas y particulares de una forma que lo haga un ser determinado y/o determinable.
Existe el dato personal público y el dato personal no público. El público es el que se puede recepcionar y/o usar válidamente sin contar con la autorización (consentimiento) de su titular. Pero: la recepción y/o uso solo es válida si se hace para la finalidad por la cual una norma lo considera público. Es decir: solo es válido si se hace para la finalidad determinada en la norma. Por eso: si la norma no determina la finalidad con claridad (propiamente: si la norma no determina la finalidad) el dato no es público. El dato no público (dato de recepción y/o uso restringido) es el que solo se puede recepcionar y/o usar válidamente si se cuenta con la autorización (consentimiento) de su titular.
Ahora: en nuestra teoría el tratamiento del dato personal del consumidor se debe hacer cuando es diligente para hacer que la publicidad que se le comunica sea válida. En general: en la teoría el tratamiento del dato personal del consumidor se hace si es diligente para hacer que la relación jurídica que forman la empresa y el consumidor con base en la publicidad sea válida. Y: no se debe hacer si no hace esa validez. Por eso: la diligencia define la necesidad del tratamiento del dato personal del consumidor (según el caso, en el caso y a la medida del caso) y la forma de hacer ese tratamiento válido (cuando es necesario).
El tratamiento del dato personal del consumidor es un acto jurídico unilateral que involucra acciones y/u omisiones sobre esos datos. Por eso: como es un acto jurídico debe cumplir los elementos de validez que le aplican (según el caso). Se aclara: en la teoría ese acto se incluye dentro de la relación jurídica que se forma entre la empresa (mercantil) y el consumidor con base en una publicidad (digital) porque el tratamiento se vincula a una actividad de publicidad (actividad publicitaria).
Propiamente: el tratamiento se vincula a un acto jurídico unilateral de la empresa cuyo objeto es la comunicación de publicidad de la empresa al consumidor (o hacia el consumidor) y ese acto de la empresa (acto unilateral de comunicación de su publicidad al consumidor o hacia el consumidor) puede hacer parte de una relación jurídica que ha formado con el consumidor (si antes de la comunicación de la publicidad se ha formado esa relación) o puede formar una relación jurídica con el consumidor (si antes de la comunicación de la publicidad no se ha formado una relación).
Esa relación puede ser extracontractual o contractual. Existe una relación contractual si la relación previa a la comunicación de publicidad forma un contrato o si el consumidor acepta una publicidad que tenga la forma de una oferta mercantil. Existe una relación extracontractual si la relación previa a la comunicación de publicidad no forma un contrato o si al consumidor no se le comunica una publicidad que tenga la forma de una oferta mercantil.
Entonces: la validez del acto (del acto jurídico unilateral de tratamiento del dato personal del consumidor) depende de la validez de esa relación jurídica. Por eso: la relación jurídica debe ser armónica con las normas que le aplican. Y: como el acto es parte de esa relación si la relación es válida el acto es válido.
Entonces: el consumidor (o su representante válido) debe aceptar (válidamente) la formación de esa relación. Lo que además hace que el desarrollo y la terminación de esa relación sea válida en cuanto a esa aceptación. Pero: para que toda la relación sea válida (propiamente: para que la relación sea válida) tanto la formación como su desarrollo (ejecución) y terminación deben ser armónicas con las normas que le aplican.
Y: si dentro de esa relación existe un acto de tratamiento de su dato personal ese tratamiento debe ser válido tanto en el hecho de ser aceptado por él (antes de realizarse) de una forma válida con las normas que le aplican (es decir: con las normas que le aplican a esa aceptación) como en el hecho de hacerse de una forma armónica con las normas que le aplican (es decir: con las normas que le aplican a ese tratamiento) y de terminarse de una forma armónica con las normas que le aplican (es decir: con las normas que le aplican a esa terminación).
Por eso: la empresa o los terceros que esta involucre para hacer ese acto en su representación deben ser diligentes en hacer ese acto jurídico unilateral (es decir: en tratar ese dato) de una forma válida. Como su objeto (es decir: como el objeto del acto) no es de disposición directa de la persona que realiza el acto (porque el dato personal del consumidor no es de su propiedad. En general: no tiene el derecho de dominio sobre el dato personal del consumidor) esta (es decir: la empresa) debe obtener el derecho de uso, goce y/o disposición que se relacione con el objeto del acto.
Como la empresa es la persona que realiza el acto (incluido: es la persona en nombre de quien se realiza el acto, en el caso en el que lo haga otra persona en su representación) esa es la persona que debe obtener el derecho de uso, goce y/o disposición que se relacione con el objeto del acto. Otra cosa es que las personas vinculadas a la empresa deben estar autorizadas por la empresa para realizar el acto en su representación y solo lo deben hacer sobre lo que la empresa obtenga el derecho de uso, goce y/o disposición que se relacione con el objeto del acto.
El objeto del acto es el tratamiento del dato personal del consumidor para un fin determinado. Es decir: para una actividad y/u objetivo determinado. En la teoría: esa actividad y/u objetivo determinado es una actividad y/u objetivo relacionado con la comunicación de publicidad digital de la empresa al consumidor (o hacia el consumidor).
La empresa obtiene el derecho de uso, goce y/o disposición de ese dato de una norma. De la norma (incluido: del conjunto de normas) que le aplica al caso (según el caso, en el caso y a la medida del caso).
Esa norma puede ser una norma que la hace obtener el derecho de uso, goce y/o disposición de ese dato de una forma directa (si el objeto del acto es el tratamiento de un dato personal público y el acto se relaciona con el fin específico del tratamiento que está permitido en esa norma) o puede ser una norma que la hace obtener el derecho de uso, goce y/o disposición de ese dato de una forma indirecta que consiste en que obtenga la autorización del consumidor (si el objeto del acto es el tratamiento de un dato personal no público).
Entonces: cuando el objeto del acto es el tratamiento de un dato personal no público el consumidor debe facultar (autorizar) a esa persona para que use, goce y/o disponga válidamente de su dato personal. Y: el acto solo se puede hacer para lo que haya autorizado el consumidor.
Entonces: la empresa debe ser diligente en prever y hacer que la relación jurídica que forma con el consumidor con base en una publicidad sea válida. Por eso: debe ser diligente en definir si el tratamiento es necesario para esa validez. Y: si el tratamiento es necesario la empresa debe ser diligente en prever y hacer que ese acto jurídico sea válido.