En la revista Debates & Personas publicaron este artículo de nuestro Fundador sobre la eficacia del derecho del consumo en materia de publicidad digital
El derecho preventivo es el deber ser jurídico. EL AUTOR
EL DERECHO PREVENTIVO PARA LA EFICACIA DEL DERECHO DEL CONSUMO EN MATERIA DE PUBLICIDAD DIGITAL
Por: Camilo Alfonso ESCOBAR MORA[1]
En este escrito concreto se presentan algunos fundamentos personales sobre la forma en que el derecho preventivo permite el aseguramiento del cumplimiento de las normas del régimen publicitario (general) de las relaciones de consumo, permitiendo su eficacia formal y material. Cabe anotar que las relaciones de consumo son aquellas en las que un extremo es una empresa y el otro un consumidor. Esto delimita el campo de aplicación del derecho del consumo.
Para iniciar, es pertinente indicar que la fuente principal en este campo es el Estatuto del Consumidor (Ley 1480, República de Colombia). En el numeral 12 del artículo 5 se consagra la siguiente definición de publicidad:
“Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”.
En tal sentido, lo que se pretende es que esa persuasión sea válida jurídicamente. La empresa tiene libertad para presentar estos mensajes, pero su límite es que no afecte ningún derecho del consumidor. Principalmente, que no vulnere sus derechos a la información, a la calidad de los productos y al cumplimiento del vínculo contractual que pueda derivarse de una publicidad.
En el numeral 1.3. del artículo 3 del Estatuto se fijan los parámetros del primer derecho:
“Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos”.
Sobre el derecho a la calidad de los productos, en el numeral 1.1. del Estatuto se establecen las premisas que delimitan esta facultad:
“Derecho a recibir productos de calidad: Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado”.
En lo atinente a su derecho a que le cumplan el contrato, cuando acepta la publicidad que contemple una oferta, en el artículo 29 del Estatuto se indica:
“FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”.
Para que no existan dudas sobre la oponibilidad de la publicidad en los medios digitales, este último punto se debe interpretar de manera sistemática con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 527 de 1999 “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”:
“Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.
Con el fin de comprender el alcance del término “mensaje de datos” se cita el literal a) del artículo 2 de la mencionada Ley:
“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
Es decir que la publicidad presentada en medios digitales tiene la forma (y naturaleza técnica) de un mensaje de datos, gozando de pleno reconocimiento y sometimiento jurídico. Su fondo sigue siendo publicidad (y las formalidades que le apliquen dependerán de cada caso, según el mensaje o mensajes involucrados), simplemente que el medio se cataloga (de conformidad con esta norma) como un mensaje de datos. Lo relevante es que su contenido sea válido en los términos propuestos en este texto.
La empresa debe asegurar que éstos derechos sean eficaces. No es acertado restringir la actividad publicitaria mediante un control público de legalidad ex-ante que tenga una dimensión arbitraria. No aplica un principio de precaución en este objeto. Por el contrario, se permite y promueve al ser un medio de información en el mercado. Lo determinante es que la empresa sea diligente en la elaboración y presentación del mensaje. En definitiva, que asegure que su publicidad es válida. La validez significa que sea conforme con las normas que apliquen de acuerdo a la clase de mensaje y de producto (bien o servicio) que estén presentes. En cuanto al mensaje, se hace referencia a que cumpla los deberes de información que apliquen según el sector y modalidad publicitaria empleada. En relación al producto se deben ofrecer productos cuya comercialización esté permitida (y que solo se promocionen ante los consumidores que tengan capacidad legal para adquirirlos), que sean de calidad y que se entreguen de acuerdo a lo indicado en la publicidad. Si esa validez se logra la consecuencia es la eficacia del régimen (el goce material de los derechos del consumidor).
En la práctica, la validez se puede afectar por una visión del derecho meramente formal. Nada se gana con documentos estáticos. Lo importante es que se gocen los derechos y cumplan los deberes, por parte de cada sujeto u organización involucrada en el caso (que tanto la empresa como sus grupos de interés gocen sus derechos y cumplan sus deberes). En ese orden, la validez depende de la instrumentalización material de las normas, a la medida de las variables que estén presentes. La autorregulación es la respuesta. Lo que sucede es que ciertas connotaciones de la autorregulación pueden conllevar a remedios más graves que las enfermedades. No es un neoliberalismo ni una anarquía. Es construir embudos, donde las normas generales y especiales se aterricen y cumplan, según cada situación. Se trata de una autorregulación válida, conforme con el Estado de derecho que sea vigente. La denotación jurídica de la autorregulación es que se diseñen soluciones para cumplir las normas que imperen (bien sea por mandato de normas abstractas o por actos dispositivos válidos de las partes) en un asunto específico. Ese es el axioma para producir teoremas (de autorregulación) idóneos.
En eso consiste el derecho preventivo que se sugiere. Es un medio (ser) que contiene y hace efectivo (es decir: eficiente y eficaz) a las normas que sean procedentes (deber ser) en el caso. En relación con la publicidad, se trata de crear piezas que permitan que el consumidor (receptor) goce de su derecho a una información lícita, suficiente, veraz y oportuna frente al mensaje o mensajes que transmita la obra publicitaria.
La diligencia (mercantil) para la atención de este deber depende del estado del arte que se encuentre vigente. La empresa responde por lo previsible, y la única forma de excluir su responsabilidad es lo que le resulte irresistible. Como la diligencia a cargo de la empresa es especial, al ser de naturaleza mercantil, la regla general es que debe actuar con profesionalismo y ello implica que lo irresistible debe ser algo que en el estado del arte de su mercado o campo de acción interno no sea previsible o controlable. En el campo de la publicidad, el estado del arte permite que se usen los medios digitales de una manera personalizada para el consumidor, según su perfil y demás variables que permitan la precisión del mensaje para el receptor. La inteligencia artificial hace que los sistemas de información digitales reconozcan datos (personales, organizacionales o del ambiente implicado) y presenten soluciones de acuerdo a dichos insumos. La empresa que incrementa los riesgos o amenazas por omisión del uso del estado del arte es negligente. En la publicidad dichos riesgos son el aumento de las posibilidades de incumplimiento normativo, que le pueden generar al consumidor incomprensión, incumplimiento o engaño, bien sea por vicios de vaguedad o de ambigüedad en el mensaje. Lo diligente es hacer una publicidad que use las bondades del estado del arte para que las normas que apliquen sean eficaces en la práctica. La innovación no es un valor agregado, es el ejercicio del deber de diligencia.
Como la realización de una publicidad válida implica diversos espacios de interacción con el consumidor, la empresa debe diseñar soluciones de derecho preventivo para cada variable, según las circunstancias de cada caso. Por ejemplo: hardwares de calidad, softwares idóneos, redes seguras, contenidos digitales comprensibles y eficaces para el consumidor, formatos de autorización para la recolección y uso de los datos personales del consumidor (porque en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales” se establece el principio de libertad, de la siguiente manera: “c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”), sistemas que aseguren pruebas pertinentes y conducentes sobre las autorizaciones otorgadas por el consumidor y los actos de diligencia realizados por la empresa, políticas de tratamiento de los datos personales, protocolos jurídicos de seguridad de la información, documentos de fundamentación jurídica para la clasificación y uso de la información corporativa, personal y del sector público, contratos con los trabajadores, proveedores y aliados que aseguren el cumplimiento de las publicidades que tengan la forma de oferta y sean aceptadas por el consumidor, sistemas de buenas prácticas de protección al consumidor en medios analógicos y digitales, y modelos organizacionales de capacitación permanente sobre derecho preventivo a todo el grupo de trabajo interno y externo (pues ambos pueden interactuar con el consumidor).
[1] Doctrinante de Derecho Preventivo para la Eficacia Jurídica del Derecho de Información que tiene el Consumidor frente a la Publicidad en el Comercio Electrónico©. Fundador de JURÍDIA®, Centro de Enseñanza e Investigación de Derecho Preventivo del Consumo en la Publicidad Digital www.juridia.co. Contacto [email protected]
